Por el doctor Jorge Farinacci Fernós, catedrático asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico

Hace unos meses, la revista Marquette Lawyer llevó a cabo una encuesta sobre el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, incluyendo la familiaridad del pueblo estadounidense con sus integrantes. El resultado la misma fue que, mientras el juez asociado Stephen Breyer solamente era reconocido sustancialmente por el 16% de la población, un 58% conocía bastante de la jueza asociada Ruth Bader Ginsburg. Ningún otro integrante del Tribunal le llegaba cerca.

Tras más de 25 años como jueza asociada del Tribunal Supremo federal, la jueza Ginsburg falleció a sus 87 años. Grandes sectores de la población, particularmente mujeres, comenzaron a expresar masivamente su agradecimiento y tristeza.

Primero, en reconocimiento de su vasto legado jurídico, tanto como abogada litigante, jurista y jueza. Ruth Bader Ginsburg se convirtió en sinónimo de igualdad, lucha contra el discrimen y reivindicación de los derechos e intereses de la mujer.

Segundo, esta expresión masiva también se dio en el contexto de una realidad política: el fallecimiento de la jueza Ginsburg creó una vacante en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos por lo que el presidente Donald Trump realizó su tercer nombramiento al foro judicial, cementando así una mayoría ultra-conservadora que durará por décadas.

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El Senado de Estados Unidos confirmó ayer en la noche a la jueza Amy Coney Barrett como jueza asociada del Tribunal Supremo de Estados Unidos (TSEU) en una votación que terminó 52-48.

Para muchos sectores en los Estados Unidos, particularmente las mujeres, se nos va la vida en este asunto.

En cuanto al legado de la jueza Ginsburg, hay detalles de su vida que merecen ser enfatizados, muchos de ellos ya forman parte de la cultura popular jurídica: desde su admisión a Harvard Law School como una de las pocas mujeres que primero logró entrada a la universidad, la enfermedad que sufrió su esposo Marty que la llevó a encargarse tanto del trabajo académico de ambos —en una de las escuelas de derecho más exigentes del mundo—, así como de la recuperación de su compañero de vida, y la dificultad de conseguir empleo una vez se graduó de sus estudios de derecho en Columbia Law School (la familia se mudó una vez Marty consiguió trabajo en Nueva York).

Como abogada litigante, Ginsburg se destacó en la defensa exitosa de casos ante el Tribunal Supremo federal que cuestionaban el andamiaje jurídico, que entonces perpetuaba el discrimen por género en los Estados Unidos.

Su estrategia se enfocó en cuestionar aquellas leyes que impactaban negativamente a los hombres, producto de la visión machista que perpetuaba la desigualdad entre hombres y mujeres.

Ruth Bader Ginsburg no era la integrante más progresista del Tribunal Supremo federal.

Ese honor le corresponde actualmente a la jueza asociada Sonia Sotomayor. Pero durante sus últimos años de vida, Ginsburg sí asumió unas posturas más liberales, particularmente en temas como la pena de muerte y el acceso a los tribunales.

Sus opiniones, particularmente sus famosos disensos, sobresalen por su rigurosidad analítica y, ante todo, su claridad, precisión y valentía. La jueza asociada Ginsburg no escribía en lenguaje rebuscado y no tenía pelos en la lengua. Tampoco aplicaba una metodología rígida o dogmática. Ella enfatizaba la importancia de ser práctica y tomar en consideración la realidad social.

IMPLICACIONES Y LEGITIMIDAD

Las decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos tienen un impacto significativo en la vida de millones de personas de ese país. Esto incluye el derecho al matrimonio igualitario, los límites a los poderes investigativos y punitivos del Estado, la prohibición del discrimen en el empleo, la justicia racial, los derechos reproductivos de las mujeres, entre otros muchos.

La vacante surgida en el Tribunal Supremo federal tiene implicaciones políticas sustanciales, particularmente en un momento de fuerte polarización partidista y de crisis de legitimidad de las instituciones.

Esa crisis de legitimidad está llegando a proporciones existenciales.

Primero, en dos de las últimas cinco elecciones presidenciales en los Estados Unido ha resultado vencedor el candidato que menos votos ha obtenido.

Esto es producto de la existencia del Colegio Electoral (que da más peso relativo a los estados con poca población), del sistema de winner take all (que permite que un(a) candidato(a) obtenga la totalidad de los votos electorales de un Estado, independientemente de su margen de triunfo) y la fuerte división entre demócratas y republicanos en cuanto a estados rurales (típicamente menos poblados) y urbanos (típicamente con mayor población).

Es posible que en el 2020 vuelva a ocurrir nuevamente este fenómeno anti-democrático.

Es decir, la institución misma de la presidencia está perdiendo legitimidad democrática. Tomando en consideración que el(la) presidente(a) es la persona que nomina a los integrantes del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, esa falta de legitimidad se traslada al foro judicial: sus integrantes están siendo nombrados por un(a) presidente(a) que no tienen el aval de la mayoría del país.

Este déficit democrático también se ve reflejado en el Senado federal. Como sabemos, cada estado tiene derecho a dos integrantes en el cuerpo, independientemente de la población. En ese sentido, Wyoming, Montana y North Dakota —tres de los estados menos poblados en los Estados Unidos— tienen la misma cantidad de senadores que California, Illinois y Nueva York —tres de los más poblados—.

Y, como adelantamos, existe ahora mismo una fuerte división partidista, en donde los estados más poblados tienden a ser demócratas, mientras los menos poblados tienden a ser republicanos. Como resultado, los 53 senadores republicanos actuales representan menos electores que los 47 senadores demócratas.

Pero es el Senado, y no la Cámara de Representantes, el que confirma las personas nominadas al Tribunal Supremo federal.

Desde el 2000, la mayoría de los integrantes nombrados al Tribunal han sido confirmados por senadores que representan la minoría de la población estadounidense. Eso añade al serio problema de legitimidad democrática del Tribunal Supremo.

Esto, sin incluir la situación ocurrida en el 2016 cuando la muerte del juez asociado Antonin Scalia. Cuando el presidente Barack Obama nominó a un conocido jurista para llenar la vacante, el liderato republicano en el Senado alegó que era impropio hacer un nombramiento al Tribunal Supremo en un año electoral.

Por el contrario, correspondía esperar el veredicto electoral para entonces considerar el nombramiento.

Scalia falleció 9 meses antes de las elecciones en el 2016. La muerte de Ginsburg se da a menos de 2 meses del evento electoral. Pero ahora el liderato republicano ha expresado su intención de confirmar la persona que nomine el presidente.

Se sospechaba que el presidente Trump nombraría una mujer y que con toda probabilidad, ahí terminaría su parecido a la jueza Ginsburg.

Algo semejante ocurrió a principios de la década del 90, cuando Clarence Thomas fue nominado para reemplazar a Thurgood Marshall. A pesar de que ambos eran afroamericanos, Marshall era de los jueces más liberales en la historia de ese Tribunal, mientras que Thomas se ha destacado por ser uno de los más conservadores en tiempos modernos.

Estos elementos destacan el efecto que tendrá el nombramiento de la persona que va a sustituir a Ginsburg. Está en juego el propio legado de RBG.

No me extrañaría que en las próximas semanas veamos importantes demostraciones en los Estados Unidos.

Una vez concretada la confirmación de un(a) candidato(a) de Trump al Tribunal Supremo, esto significaría que al menos cinco de los nueve integrantes del Tribunal habrían sido nombrados por presidentes que ganaron sin una mayoría del voto popular y confirmados por un Senado que representa una minoría del país.

Esperemos que este no sea el legado de Ruth Bader Ginsburg: una mujer valiente y brillante que, en diferentes trincheras jurídicas, luchó fuertemente por la igualdad y la justicia. Gracias a ella, y a muchas otras, hoy la profesión tiene cara de mujer.

Cuando Ginsburg estudió derecho, las mujeres eran una pequeña minoría del cuerpo estudiantil. Hoy son una creciente mayoría.

Rest in power, RBG!

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