Por: Joel Pizá Batiz

I. Introducción
El día de hoy, 19 de diciembre de 2016, le corresponde a los compromisarios del colegio electoral de los Estados Unidos emitir su voto por el Presidente de los Estados Unidos. Luego del desenlace de la elección presidencial de este año, muchas pasiones se han generado en los Estados Unidos. Luego que los recuentos electorales no rindieran muchos frutos y sin estos estar apoyados con toda la fuerza institucional del Partido Demócrata pareciera que las esperanzas de un gran sector de la población estadounidense descansan en que los compromisarios del colegio electoral de los Estados Unidos decidan no votar el día de hoy por el candidato que obtuvo más votos electorales el día de las elecciones.

Bajo este escenario, las preguntas jurídicas que saltan al pensamiento son las siguientes: ¿Puede un compromisario del colegio electoral no votar por el Presidente que obtuvo la mayoría de votos en su estado? ¿Vulnera la Constitución de los Estados Unidos, en particular el Artículo II y la Enmienda XII, que los Estados limiten la discreción de los compromisarios al momento de estos emitir su voto? Veamos.

II. Un poco de historia
El constituyente James Wilson, por el Estado de Pensilvania (también uno de los primero jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos, nombrados por George Washington), abogó por la elección del Presidente a través del voto popular en la Convención Constituyente del 1787. De hecho, regiones como Nueva York y Nueva Inglaterra seleccionaban a sus gobernadores mediante el voto popular. Algunos constituyentes como Charles Pinckney de Carolina del Sur argumentaron que sólo las personas libres y con un patrimonio ascendente a $100,000 (equivalente como a $2 millones en estos tiempos) deberían votar por el Presidente. En la Convención se esbozaron tanto argumentos a favor como en contra de las posibles alternativas para elegir al Presidente. Algunos piensan que todo estaba predicado bajo el razonamiento de que no se quería que las masas menos educadas e influyentes pudieran elegir quién estaría a cargo del ejercito de la nación, entre otras decisiones de gran envergadura. No obstante, terminó prevaleciendo el colegio electoral promovido por los "federalistas", según se dispuso en el Artículo II de la Constitución de los Estados Unidos.

La pre-citada disposición constitucional requería que la legislatura de cada Estado seleccionara unos electores cuya cantidad sería igual a la cantidad de representes y senadores que poseía el Estado en el gobierno federal. También, se impidió que los senadores, representantes u oficiales de los Estados Unidos pudiera ser uno de esos electores. Por otro lado, para evitar el fraude, esos electores votarían el mismo día y sólo podían votar por dos candidatos. Uno de esos candidatos no podía ser residente del Estado del elector. El candidato que obtuviera la mayoría de votos sería Presidente y el próximo candidato más votado sería Vicepresidente.

No obstante, existe un tipo de segunda vuelta en este sistema que se activa ente el escenario que ningún candidato obtuviese la mayoría de votos. En dichas circunstancias, la Cámara de Representantes seleccionaría el Presidente dentro de una lista de los 5 candidatos con más votos (esto ocurrió en el año 1801 y 1825). En la Cámara, cada Estado podrá emitir sólo un voto. El candidato con más votos sería el Presidente y sería el Vicepresidente el que le siga en mayor cantidad de votos. Pero si hay un empate para el puesto de Vicepresidente, seleccionará el Senado.

Las razones para la selección de ese sistema son diversas y debatibles pero en síntesis, el experto en derecho constitucional, Akhil Reed Amar, señala las siguientes:

(A) El federalismo: El colegio electoral fue un balance entre estados pequeños y grades; esclavistas y no esclavistas. Los pequeños se beneficiaban del voto en la Cámara si no se obtenía la mayoría de votos en la primera ronda porque cada voto en la Cámara sería por una delegación de cada Estado y no por representante. Los Estados con mayor población podían tener mayor cantidad de votos electorales y a los estados esclavistas se le garantizaban que los esclavos tendrían un valor de 3/5 para propósito de representatividad congresional que incide directamente con la cantidad de representantes en la cámara federal.

(b) La esclavitud: Uno de los principales artífices de la Constitución de los Estados Unidos, James Madison, manifestó que: "la gran división de intereses de los Estados Unidos no radica entre estados pequeños y grandes. Estriba entre norteños y sureños. En parte por la diferencia en clima, pero principalmente por tener o no esclavos".2 Aunque dicho comentario fue profético al vaticinar la Guerra Civil de los Estados Unidos, también resalta una de las razones porque la Convención Constituyente en Filadelfia en el año 1787 terminó seleccionando el colegio para elegir al Presidente: La esclavitud. Si el voto presidencial hubiese sido directo nacionalmente, los esclavos no contaban para nada y los estados esclavistas hubiesen tenido menos influencia en el Congreso del recién creado Gobierno Federal. Pero como el número de votos de cada Estado en el colegio electoral es la suma del número de senadores y representantes de cada Estado, los esclavos sí estaban representados indirectamente, ya que los esclavos contaban 3/5 para propósitos de la representación en la Cámara de Representantes. No olvidemos que la cantidad de representes que podía tener un Estado en el Congreso estaba sujeto a la población. Los esclavos, para esta fórmula, contaban 3/5 de lo que representaba una persona libre. En otras palabras, 5 esclavos valían, para propósitos de representación lo que valían 3 personas libres.

(c) Las distancias geográficas: Otra de las razones porque en Filadelfia se seccionó el colegio electoral fue las pobres vías de comunicación y transportación a través de todo el territorio nacional. Para esa época no existían los medios de comunicación que tenemos hoy y la movilidad no era muy sencilla. Era extremadamente difícil hacer una campaña política nacionalmente y se vio el colegio electoral como una manera en que los ciudadanos confiaban en unos "electores" sabios y respetados que sí podían conocer los líderes nacionales.

Luego, la política estadounidense se hizo cada vez más partidista y se tuvieron que corregir ciertos aspectos del Artículo II para garantizar que la presidencia y la vicepresidencia le pertenecieran al mismo partido y evitar empates en candidatos a la presidencia. Por consiguiente, en el 15 de junio de 1804 se ratificó la duodécima enmienda de la Constitución de Estados Unidos. El experto Lolabel House, en una ocasión, mencionó que "la enorme consecuencia [de la Enmienda XII] fue que elevo a rango constitucional al gobierno partidista".

Entre algunos cambios adoptados en la Duodécima Enmienda estaban: (1) que los electores del colegio electoral votarían por un solo candidato, no por dos; (2) existirán dos papeletas separadas: una para Presidente y otra para Vicepresidente; (3) si ningún candidato a Presidente obtiene la mayoría, la Cámara de Representantes elegirá al Presidente entre los primeros tres candidatos y no los primeros cinco; (4) en caso que la Cámara de Representantes no pueda elegir a un Presidente por empate o por otro motivo, el candidato que ganó la Vicepresidencia podría ser Presidente.

Es importante destacar que luego de la Guerra Civil, en la aprobación de la Enmienda XIV, se dispuso en la sección 3 dicha enmienda constitucional que cualquier persona que se alió con el ejercito Confederado para deshacer la Unión, no podrá ser electo al Congreso Federal, ni tampoco a compromisario en el colegio electoral para escoger al Presidente y al Vicepresidente.

III. ¿Cómo se seleccionan los electores del colegio electoral?
Ni el Artículo II de la Constitución Federal ni la Enmienda XII ni ninguna ley federal, preceptúan los requisitos para la selección de los compromisarios del colegio electoral. De hecho, la selección de los compromisarios es un asunto que está regulado por legislación estatal.

Como regla general, el proceso para seleccionar los compromisarios se divide en dos partes: (1) los partidos políticos seleccionan sus compromisarios a través de convenciones o a través de votaciones. Los partidos acostumbran a seleccionar personas muy leales al partido para estas posiciones. (2) Luego, cuando la gente vota en la elección por el candidato a Presidente y Vicepresidente, junto con ellos, también están votando por los compromisarios al colegio electoral del partido político de los candidatos. Por consiguiente, el candidato que gane ese estado también habrá ganado los compromisarios leales a el que, con gran probabilidad, votaran por él.

Cuarenta y ocho estados (con excepción de Maine y Nebraska) utilizan el sistema de selección conocido como "Winner takes all" para adjudicar los compromisarios del colegio electoral en su Estado. Esto significa que el candidato que ganó el estado se lleva la totalidad de votos electorales del Estado. De hecho, es esto lo que provoca que un candidato pueda ganar el voto electoral y perder el voto popular.

VI.¿ Están obligados los compromisarios del colegio electoral a votar por el Presidente electo?
La Constitución de los Estados Unidos, en particular en su Artículo II y en la Enmienda XII, no manifiesta textualmente cómo los compromisarios deben votar. Dicha determinación se le ha considerado como una función estatal, sustentado en que el Artículo II de la Constitución federal dispone que: «Each state shall appoint, in such manner as the Legislature thereof may direct…».

Alrededor de 29 Estados y D.C,. (como resultado de la Enmienda 23) requieren que los compromisarios voten por el candidato del partido que ellos representan. Los métodos de cómo lograrlo varían entre los Estados. Algunos Estados obligan a los compromisarios a tomar un juramento o "pledge". Otros invalidan el voto si el compromisario no votó por el candidato de su partido, y traen a un compromisario suplente. Otros hasta imponen penas criminales si los compromisarios violan la ley estatal. A los compromisarios que no votan por el candidato que juramentaron que votarían se les conoce como "faithless electors".

Por otro lado, existe algo que se llama el "National Popular Vote Interstate Compact". Es un acuerdo de múltiples Estados para otorgarle los compromisarios al candidato presidencial que haya ganado el voto popular entre los 50 Estados. Hoy hay aproximadamente 10 estados en ese acuerdo. Aunque la constitucionalidad de dicho esquema ha sido cuestionada por algunos, es muestra de que los Estados están buscando alternativas bajo la premisa de que son los Estados los que tiene la facultad constitucional de "nombrar los compromisarios del Colegio Electoral".

Aunque existen jueces que consideran que el Artículo II y la Enmienda Doce prohíben que los Estados le impidan a los compromisarios del colegio electoral a votar como ellos decidan, actualmente el Tribunal Supremo no ha declarado inconstitucional alguna ley estatal que prohíba que los compromisarios voten como ellos decidan y según los dictados de su conciencia. Al contrario, ha validado lo contrario. Veamos.

V.Ray v. Blair, 343 U.S. 214 (1952)
Algunas personas desconocen que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en una ocasión tuvo la oportunidad de dirimir un pleito relacionado al colegio electoral. En el caso Ray v. Blair, 343 U.S. 214 (1952), el Tribunal Supremo de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad de los juramentos o "pledges", por parte de los partidos, donde los compromisarios juraban votar por el candidato de su partido, si este ganara el Estado. El pleito inicia cuando en el año 1948, uno compromisario del Partido Demócrata en Alabama se negó a jurar o "pledge" que votaría por el candidato de su partido de este salir favorecido en su Estado. Por consiguiente, el Partido Demócrata no lo dejó participar en una elección primarista donde se seleccionarían los compromisarios del colegio electoral.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos concluyó que la Enmienda XII no impide que los partidos políticos impongan el requisito de juramento, para que estos puedan ser candidatos a compromisarios al colegio electoral en la primaria del partido.

Por otro lado, el distinguido Robert H. Jackson, emitió una opinión disidente a la cual se unió el Hon. William O. Douglas. En síntesis, el juez manifestó que el pleito era justiciable porque los compromisarios del colegio electoral eran funcionarios federales porque votaban por el Presidente y Vicepresidente. Pero el argumento que más importa es que manifestó que el trasfondo histórico del colegio electoral dispone que los compromisarios del colegio pueden votar libremente, como ellos dispongan, y que violaría la Enmienda XII y el Artículo II de la Constitución de Estados Unidos restringirles esa prerrogativa.

Los disidentes fundamentaron en parte su argumento destacando el Federalista número 68, redactado por Alexander Hamilton el 12 de marzo de 1788, que dispone lo siguiente:

«It was equally desirable, that the immediate election should be made by men most capable of analyzing the qualities adapted to the station, and acting under circumstances favorable to deliberation, and to a judicious combination of all the reasons and inducements which were proper to govern their choice. A small number of persons, selected by their fellow-citizens from the general mass, will be most likely to possess the information and discernment requisite to such complicated investigations."

VI. Posibles controversias venideras ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
La controversia en el caso Ray v. Blair, 343 U.S. 214 (1952) puede resurgir nuevamente en nuestra política contemporánea y aún más con las pasiones que ha generado la elección del año 2016. En síntesis, la controversia que el Tribunal Supremo no resolvió de manera diáfana en Ray v. Blair, (aunque se emitieron expresiones que trascendieron dicha controversia) es la siguiente: ¿Vulnera la Constitución de los Estados Unidos, en particular el Artículo II y la Enmienda XII, que los Estados limiten la discreción de los compromisarios al momento de estos emitir su voto en el colegio electoral?

Si el Tribunal Supremo contestara dicha interrogante en la afirmativa, sería un duro golpe tanto para los que defienden el sistema actual, como para los que defienden que el Presidente deba ser elegido por el voto popular. Los compromisarios podrían votar como quisiera de manera irrestricta. ¿Por qué? Recordemos que actualmente los Estados impiden la discreción total de los compromisarios a la hora de emitir su voto por legislación estatal y también algunos les exigen a sus comprimarios votar por el Presidente que ganó el voto popular mediante legislación estatal. Eso es así porque en ausencia de una enmienda Constitucional Federal que elimine el colegio electoral o, en su defecto, que se disponga cómo los Estados seleccionarán los compromisarios para el colegio electoral en la Constitución Federal, todo cambio debe estar basado en legislación estatal.

Si el Tribunal Supremo contesta la controversia en la negativa, tendrían que suceder dos cosas para que el Presidente puede ser electo por la mayoría del voto popular: (1) que se enmiende la Constitución Federal para eliminar el colegio electoral o, en su defecto, se disponga en la Constitución Federal que los compromisarios votarán por el Presidente que obtuvo la mayoría del voto popular, o (2) que los Estados legislen para obligar a sus compromisarios a votar a favor del candidato que obtuvo la mayoría del voto popular.

Otra alternativa que pudiera escoger el Tribunal Supremo es declarar inconstitucionales las leyes de los Estados que penalizan a los compromisarios del colegio electoral por no votar por los candidatos de su partido, pero pudieran sostener los requisitos que impongan los partidos como institución para seleccionar a los compromisarios, como el "pledge" (que no conlleven ninguna repercusión penal). Quizás se pueda argumentar que el derecho a la libertad de expresión, en ausencia de una directriz del partido político, impide que un compromisario del colegio electoral pueda ser sancionado por un estado penalmente por como votó en el colegio electoral.

VII. Enmiendas constitucionales para derogar el colegio electoral
El sistema electoral de Estados Unidos es uno presidencial donde rige el "Winner takes all". La excepción son los Estados de Maine y Nebraska, que le otorgan 2 votos electorales al ganador del voto electoral y 1 voto electoral al ganador de cada distrito congresional federal. El sistema "Winner takes all" es más dado a bipartidismo y a que un candidato gane el voto electoral, pero pierda el voto popular. Dicho acontecimiento que ha ocurrido en cinco ocasiones en la historia política de los Estados Unidos: 1824, 1876,1888, 2000 y 2016.

El pasado 15 de noviembre de 2016, luego que Donald Trump ganara al presidencia de los Estados Unidos, sin ganar el voto popular, la senadora por el Estado de California, Barbara Boxer, presentó una resolución conjunta para los fines de que el Presidente de los Estados Unidos fuese escogió mediante voto popular. No obstante, muy pocos conocen que el año 1969, el 81% de los representantes en la Cámara federal votaron para que el Presidente fuese elegido por voto popular. No obstante, la medida fue "filibusteada" en el Senado y no fue considerada por ese cuerpo.

Como un dato histórico que amerita ser mencionado, el ex presidente Andrew Jackson, el 8 de diciembre de 1829, propuso un nuevo sistema para elegir al Presidente de los Estados Unidos. Dicho sistema disponía que mediante el voto popular, en cada Estado, se escogiera el Presidente. Luego, ese resultado se ajustaría con la formula de 3/5 de los esclavos. Como vemos, era un sistema arraigado a la esclavitud, pero eliminaba la dicotomía entre votos electorales y el voto popular.

Referencias

America’s Constitution a Biography, Akhil Reed Amar: Págs. 155,153, 152, 150, 342,344,347

The Framers’ Coup Michael J. Klarman pág. 813

http://scholarship.law.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1259&context=commlaw

https://www.archives.gov/federal-register/electoral-college/electors.html