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Por el licenciado Alberto J. Valentín

En una decisión de 6 a 3, el Tribunal Supremo de Estados Unidos (SCOTUS, por sus siglas en inglés) rechazó los argumentos de un condado en Hawaii y la Agencia Federal de Protección Ambiental (EPA, por sus siglas en inglés), relacionado a que solo la contaminación vertida directamente en aguas navegables de Estados Unidos requiere de permisos bajo la Ley de Aguas Limpias (CWA, por sus siglas en inglés). El SCOTUS dictaminó en County of Maui v. Hawaii Wildlife Fund el pasado jueves, 23 de abril que la CWA sí aplica a algunos contaminantes que alcanzan el mar y otras aguas protegidas (aguas navegables) que provengan indirectamente de descargas que viajan a través de aguas subterráneas.

En este caso, una planta de tratamiento de aguas residuales en Maui, Hawaii, ubicada a media milla del Océano Pacífico, utilizaba pozos de inyección para eliminar aguas residuales, bombeándolas hacia aguas subterráneas y que algunos de sus desechos llegaron al océano. La pregunta era si se le debía exigir un permiso de la EPA, como se le requiere tradicionalmente a cualquier fuente-puntual (o point-source, como mejor se le conoce en inglés), según lo requiere la CWA. Para poder poner en contexto la alta relevancia de este precedente y su posible impacto sobre Puerto Rico es importante que establezcamos su trasfondo legal e histórico.

La sección 301 de la CWA prohíbe «la descarga de cualquier contaminante» en aguas navegables de los Estados Unidos o a las aguas de los océanos, provenientes de cualquier fuente-puntual. Una fuente-puntual es definida en la CWA como cualquier instalación específica como tubería, zanja, canal, túnel, conducto, pozo, fisura discreta, contenedor, material rodante, operación concentrada de alimentación de animales o embarcación u otra embarcación flotante, de la cual se descargan o pueden descargarse contaminantes de forma directa a la superficie de cuerpos de agua. A tenor con lo anterior, el Congreso no incluyó en la CWA la prohibición de descargas de contaminantes provenientes de fuentes-no-puntuales.

Las fuentes-no-puntuales son aquellas descargas de contaminantes que provienen generalmente de escorrentías y/o aguas pluviales (o stormwaters), la precipitación, la deposición atmosférica, el drenaje, la filtración o la modificación hidrológica. A medida que la escorrentía se mueve, recoge y transporta contaminantes naturales y artificiales, y finalmente los depósitos en lagos, ríos, humedales, aguas costeras y aguas subterráneas. Las fuentes-no-puntuales, también pueden incluir escorrentías y/o aguas pluviales provenientes de zonas urbanas y tierras de cultivo, filtraciones a aguas subterráneas, desperdicios o desechos (estiércol) de animales, contaminantes provenientes de alcantarillas y aguas residuales, zonas de construcción, deforestación y tala de árboles, entre otras.

Los contaminantes provenientes de fuentes-no-puntuales han causado severos problemas en la calidad del agua. El Congreso, a pesar de conocer esto al momento de aprobar la CWA, entendió que las fuentes-puntuales eran más fáciles de controlar administrativamente a través de la EPA o cualquier otra agencia administrativa. En conclusión, según versa en la sección 301 del CWA, se prohíbe la descarga de cualquier contaminante en aguas navegables de los Estados Unidos, siempre y cuando las descargas provengan de cualquier fuente-puntual, pero no aquellas provenientes de fuentes-no-puntuales.

Ahora bien, la CWA estableció ciertas excepciones a la descarga de contaminantes a cuerpos de agua provenientes de fuentes-puntuales. La sección 402 establece los permisos del Sistema Nacional de Eliminación de Descargas de Contaminación (NPDES, por sus siglas en inglés) que permite, bajo ciertos requisitos, la descarga de contaminantes por parte de fuentes-puntuales. Bajo esta excepción, todas las instalaciones municipales, industriales y comerciales que descargan aguas residuales directamente de una fuente puntual (como una tubería, zanja o canal) en un cuerpo de agua receptor (lago, río u océano) deben tener permisos NPDES, que son otorgados por la EPA y los requisitos impuestos por esta. Es decir, para que cualquier fuente-puntual pueda descargar desperdicios de forma directa a algún cuerpo de agua, tiene que poseer primero un permiso NPDES

Para obtener un permiso de NPDES, cualquier fuente-puntual (compañía, industria, fábrica etc.) que pretenda verter algún contaminante sobre alguna superficie de agua de forma directa (mediante una tubería, túnel, conducto, pozo, zanja o canal, etc.) debe demostrar que: (1) No existe una «alternativa practicable a la descarga propuesta», que (2) la actividad propuesta no «causará o contribuirá a una degradación significativa de las aguas de los Estados Unidos», que (3) se han tomado medidas apropiadas y practicables que minimizarán los posibles efectos adversos de la descarga en el ecosistema de ese cuerpo de agua y (4) que la descarga propuesta no violará los estándares estatales de calidad del agua.

Como podemos observar, los requisitos para lograr un permiso de NPDES son altamente exigentes, según establecido por la EPA. De igual forma, los solicitantes de estos permisos federales (NPDES) para realizar cualquier actividad que pueda dar lugar a una descarga en aguas navegables deben proporcionar a la autoridad que otorga estos permisos (EPA) una certificación del estado en el que ocurrirá la descarga y que la descarga cumplirá con las disposiciones de CWA sobre calidad de agua. Dichas certificaciones establecerán cualquier limitación en las descargas y los requisitos de monitoreo necesarios para asegurar que el solicitante cumpla con la CWA y cualquier otro requisito apropiado del estado.

A lo largo de los años han surgido una gran variedad de controversias legales sobre aspectos ambientales, que han hecho relevante la importancia de regular mediante la solicitud de permisos (NPDES) las descargas de contaminantes por parte de fuentes-no-puntuales. En el 1997, una muerte masiva de peces ocurrió en la Bahía de Pocomoke y Chesapeake en el estado de Maryland a causa de contaminantes provenientes de granjas de gallinas y transportados por escorrentías o aguas pluviales. En 1999, el huracán Floyd causó la contaminación de una gran variedad de cuerpos de agua de Carolina del Norte por motivo de desechos provenientes de industrias de animales, transportadas a través de aguas pluviales y escorrentías.

Los estados y la EPA, a través de los años, han identificado las fuentes-no-puntuales como la razón principal por la que la calidad del agua de agua es inapropiada para satisfacer las necesidades de los usos designados. Este problema sobre los contaminantes provenientes de fuentes-no-puntuales ha sido reconocido durante décadas. No obstante, aún no ha sido regulado a nivel federal como las fuentes-puntuales, a las que se les requiere permiso para poder operar.

Los argumentos de la EPA, durante las vistas legislativas para la aprobación de la CWA, fue que ellos no podían regular las prácticas de agricultor o un granjero sobre las prácticas que ejercen en sus granjas. A nivel federal, la CWA nunca fue enmendada para incluir dentro de la sección 301 y 402 lo que son las fuentes-no-puntuales. Además, nunca se la he podido requerir a los estados que cumplan con las exigencias de permisos de la EPA. El Congreso ha preferido dejar en manos de los estados la regulación de las fuentes-no-puntuales. La sección 319 de la CWA requiere que los estados y las tribus identifiquen las aguas que no pueden cumplir con los estándares de calidad del agua debido a fuentes no puntuales, identifiquen las actividades responsables del problema y preparen planes de manejo, identificando controles y programas para fuentes específicas.

A la luz de lo anterior, según el caso resuelto el pasado jueves por el SCOTUS, las fuentes-no-puntuales podrían comenzar a recibir requerimientos de permisos de NPEDS, si es que se confirma que han descargado de forma indirecta contaminantes sobre aguas navegables de Estados Unidos.

Es decir, que de probarse que una industria, compañía, granja, zonas de construcción, establecimiento ha sido responsable de la contaminación de algún cuerpo de agua, por motivo de escorrentías, aguas pluviales, filtración o contaminación de aguas subterráneas que desembocan en algún agua navegable o oceáno, estas tendrán que detener sus operaciones y requerir un permiso NPDES.

Cenizas de carbón en Puerto Rico

El 17 de abril de 2015, durante la administración de Barack Obama, la EPA promulgó una norma reglamentaria relacionada a la disposición segura de residuos provenientes de combustión de carbón. En esta regulación, la EPA exhortó a los estados, incluyendo a Puerto Rico, a adoptar las regulaciones mínimas federales respecto a los rellenos sanitarios de residuos de combustibles de carbón.

En el 2017, tras años de luchas comunitarias y reclamaciones hechas por pueblos del sur, contra la compañía de producción de energía Applied Energy System (AES), se aprobó la Ley Núm. 40 de 4 de julio de 2017, según enmendada, mejor conocida como la «Ley para Prohibir el Depósito y la Disposición de Cenizas de Carbón o Residuos de Combustión de Carbón en Puerto Rico». Bajo esta ley, se prohibió la disposición de cenizas de carbón (fly ash) o residuos de combustión de carbón en todas las vías, terrenos, incluyendo vertederos, sistemas de relleno sanitario y cuerpos de agua dentro del territorio del gobierno de Puerto Rico.

Recientemente, se aprobó la Ley Núm. 5 de 20 de enero de 2020, enmendando la Ley Núm. 40-2017, con el fin de extender esta prohibición a cualquier tipo de uso beneficioso posterior que pudiese dársele. La legislación surge para poner punto final a las controversias sobre AGREMAX, un producto manufacturado y almacenado por AES para ser utilizado como relleno en construcciones.

Ahora bien, esta prohibición solo aplica a cuando su depósito, transporte o almacenamiento se prolongue por más de (180) días a partir del momento de su producción. De igual forma, esta prohibición y período no aplica a almacenamiento controlado en tanques y silos, para disposición futura mediante la manufactura de cemento, hormigón, concreto y/o cualquier otro uso beneficioso, de residuos de combustión de carbón encapsulados. El almacenamiento para la disposición futura mediante la manufactura no podrá extenderse por más de un año.

A través de los años, varias han sido las controversias y reclamos de las comunidades del sur en contra de AES por los depósitos de residuos de carbono y su contaminación en los cuerpos de agua y la calidad del aire. Estudios e investigaciones independientes han demostrado que estos agregados fabricados están liberando grandes cantidades de productos químicos en el agua subterránea y tienen niveles elevados de contaminantes en los recursos hídricos del área sur. El acuífero en la región sur de Puerto Rico es uno de los principales recursos naturales que se han sido afectados por el transporte de cenizas, la contaminación de aguas subterráneas y las cenizas volantes.

Las contaminaciones antes mencionadas, en su totalidad, son provenientes de fuentes-no-puntuales que hasta hoy no han sido reguladas a nivel federal por el Congreso, por lo que nunca se ha podido hacer responsable por la contaminación indirecta de cuerpos de agua.

La reciente decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos, sobre el caso de County of Maui v. Hawaii Wildlife Found abre la puerta para que la EPA le exija a estas fuentes-no-puntuales los permisos para poder operar, a razón de sus posibles responsabilidades de contaminar los cuerpos de agua de forma indirecta.

A pesar de las recientes leyes aprobadas por la legislatura de Puerto Rico en el 2017 y 2020 sobre la prohibición de residuos de carbón, aún existe excepciones de 180 días y un año para depósitos de residuos de carbón.

La reciente decisión del SCOTUS podría entonces limitar mucho más las operaciones de compañías como AES, si se llega a demostrar que sus depósitos de cenizas de carbón y residuos son responsables de la contaminación de cuerpos de agua en Puerto Rico.

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