Por Perla del Mar Rodríguez Fernández

Luego que trascendió que la cantante Shakira pudo haberle ofrecido al futbolista Gerard Piqué una fuerte cantidad para obtener la custodia de sus dos hijos, Milán y Sasha, muchas personas se preguntan si esto es solo un chisme o realmente las personas pueden aceptar dinero a cambio de renunciar a la custodia de sus menores de edad.

La profesora y exjueza del Tribunal de Apelaciones, Migdalia Fraticelli Torres, conversó con Microjuris para contestar esta y otras preguntas.

Sobre el caso Shakira-Piqué

Lo primero que la profesora destacó es que pareciera que los menores tienen su domicilio en Cataluña, una comunidad autónoma donde tienen su propio Código Civil desde 2010.

Según explicó Fraticelli Torres, el código de Cataluña reconoce a las parejas de hecho y que la responsabilidad parental compartida es una figura gobernante en cualquier tipo de devoción divorcio o separación.

En el código, según discutió la profesora, se establecen los criterios para saber si la custodia compartida favorece a los menores. En términos de generales, no hay mucha diferencia con el código de Puerto Rico, porque también se concentra en el mejor interés de los niños o las niñas.

En fin, se favorece la custodia compartida y luego de una separación, se puede presentar un plan de parentalidad (que puede ser por acuerdo). El tribunal tiene pautas para tomar la decisión final, pero la intervención judicial debe ser mínima.

De acuerdo con la profesora Fraticelli Torres, Shakira y Piqué deben estar redactando ese convenio regulador o plan de parentalidad para que ambos puedan participar en la vida de los niños.

¿Y en Puerto Rico?

El Código Civil de Puerto Rico establece en el artículo 603 que «los progenitores pueden acordar voluntariamente que compartirán la custodia del hijo, aunque estén separados, si tienen la disponibilidad, el firme propósito de asumir tal responsabilidad y los recursos personales para hacerla viable«.

El artículo 603 continúa diciendo que «el tribunal debe constatar que dicho acuerdo no es producto de la irreflexión o de la coacción y que es conforme al interés óptimo del hijo».

Si no es posible un acuerdo entre progenitores, el tribunal citará para vista expedita, para la adjudicación de la custodia provisional. En la vista, el tribunal evaluará la prueba y considerará conceder a las partes la custodia compartida provisional de sus hijos, siempre que se ajuste al interés óptimo de la persona menor de edad.

En Puerto Rico se favorece la custodia compartida. La Ley 223 de 2011, conocida como la Ley Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia, se intercaló en el código de 2020.

¿Qué pueden incluir los acuerdos de custodia?

Aunque este no debe ser el caso de Shakira y Piqué, este tipo de acuerdo podría incluir discusiones sobre quién va a pagar los boletos de avión de los niños en el verano (cuando viven en lugares diferentes) o quién asumirá los gastos en momentos de las visitas.

Fraticelli Torres destacó que, las partes pueden trabajar sus acuerdos, pero si no es posible llegar a un terreno común, el tribunal tendrá que decidir qué van a pasar con los menores.

La profesora recordó que el proceso que tienen que seguir las juezas o los jueces puede ser muy complejo porque están decidiendo cómo se van a relacionar unos menores con sus padres o madres. «El tribunal tiene que decidir la suerte de los mejores», sostuvo.

¿Cuál es el mejor acuerdo?

La exjueza destacó que el mejor acuerdo será el que se permita que ambas partes continúen ejerciendo la patria potestad sobre los hijos o hijas. Es decir, donde a ninguna de las partes se les prive de sus derechos y responsabilidades.

«El mejor acuerdo es donde nos separamos y podemos ejercer el conjunto de derecho y obligaciones», puntualizó Fraticelli Torres.

Antes del Código Civil de 2020, la Ley Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia ya había establecido como política pública la consideración de la custodia compartida y de la corresponsabilidad en los casos de divorcio o de separación. Sin embargo, en el caso de menores que solamente pernoctaban en el hogar de uno de sus progenitores, se otorgaba la custodia compartida si el otro progenitor se relacionaba de forma amplia y en el mayor grado posible.

En ese sentido, explicó la profesora, el Código Civil de 2020 sostuvo que ese compartir debe basarse en el desempeño responsable de la maternidad o la paternidad. No hay necesidad de que pernocte el mismo tiempo en una casa o la otra.

«La realidad es que el Código de 2020 es más realista», puntualizó la exjueza y docente.

El Código Civil establece en su artículo 602 claramente que «la custodia compartida no requiere que un menor pernocte el mismo tiempo en la residencia de ambos progenitores. En este caso, el tribunal puede conceder la custodia compartida de los hijos menores de edad o de hijos mayores de edad de los que comparten la patria potestad prorrogada, si el otro progenitor se relaciona de forma amplia y desempeña responsablemente todas las funciones que como progenitor le corresponden y la patria potestad le impone».

¿Cuáles son los acuerdos de custodia que están disponibles?

Patria potestad y custodia compartida – surge, a palabras de Fraticelli Torres, cuando ambas partes tienen excelentes vías de comunicación.

Nota: El Código Civil de 2020 estableció en el artículo 590 que tener la patria potestad de una persona significa:

1. velar y tener a la persona en su compañía
2. alimentar y proveer lo necesario para su desarrollo y formación integral
3. inculcar valores y buenos hábitos de convivencia y el respeto a sí mismo y hacia los demás
4. corregir y disciplinar según su edad y madurez intelectual y emocional y castigar a la persona moderadamente o de una manera razonable
5. representar a la persona en el ejercicio de las acciones que puedan redundar en su provecho y en aquellas en las que comparece como demandado

Patria potestad compartida, pero con custodia asignada a una parte – se trata de una patria potestad compartida, pero  la tenencia física se asigna a una de las partes. La profesora explicó que la parte que conserve la custodia tendrá facultades que excluyen el parecer de la otra parte.

Nota 1: ¿Qué sucede en los tratamientos médicos de emergencia? El artículo 595 del Código Civil señala que todo hospital público o privado aceptará el consentimiento de cualquiera de las personas progenitoras con patria potestad sobre las hijas o los hijos no emancipados, del tutor del menor no emancipado, o de la persona que ostenta la custodia temporera con autoridad legal para ello, en caso de tratamiento médico o intervención quirúrgica de emergencia que sea recomendada por un médico autorizado.

«En todo hospital, centro de salud o servicio de emergencia, público o privado, será suficiente el consentimiento de un solo progenitor si el tratamiento o la intervención del hijo son de urgencia o necesarios para su interés óptimo, según el juicio informado del médico o del personal cualificado que lo atienda. Se presume que el tratamiento es de urgencia si la vida o las funciones cognitivas, mentales o físicas del hijo están comprometidas o amenazadas», continúa el artículo.

Nota 2: El artículo 602 del Código Civil define «custodia compartida» como la obligación de ambos progenitores de ejercer directa y totalmente todos los deberes y funciones que conlleva la patria potestad de los hijos, relacionándose con estos el mayor tiempo posible y brindándoles la compañía y atención que se espera del progenitor responsable.

Patria potestad y custodia asignada a una parte – en este tipo de situaciones, hay que celebrar una vista donde una jueza o juez decidirá si efectivamente conviene que una sola de las partes conserve totalmente la custodia y patria potestad.

El artículo 603 del Código Civil establece que el tribunal citará para la adjudicación de custodia provisional. La profesora Fraticelli Torres señaló que en este tipo de vistas se hacen muchísimas preguntas para que la jueza o el juez tome la decisión más informada posible, ya que no pueden imponer la custodia, solo la pueden adjudicar a quien la acepte. En caso de que ambas partes deseen la custodia y una parte no esté de acuerdo, también habrá que celebrar la vista.

¿Cuáles son los criterios para adjudicar la custodia?

El artículo 604 del Código Civil de Puerto Rico establece que el tribunal debe evaluar los siguientes criterios en toda determinación de custodia:

1. la salud mental de ambos progenitores y de los hijos
2. el nivel de responsabilidad o integridad moral exhibido por cada uno de los progenitores
3. si ha habido un historial de violencia doméstica entre los integrantes del núcleo familiar
4. la capacidad de cada progenitor para satisfacer las necesidades afectivas, económicas y morales del menor, tanto presentes como futuras
5. el historial de cada progenitor en la relación con sus hijos
6. las necesidades específicas de cada uno de los hijos menores cuya custodia se solicita
7. la relación del hijo con sus progenitores, sus hermanos y otros miembros de la familia
8. la capacidad, disponibilidad y compromiso de los progenitores de asumir la responsabilidad de criar los hijos conjuntamente
9. la razón o los motivos de los progenitores para solicitar la custodia compartida
10. si la profesión u oficio que ejercen los progenitores no es un impedimento para ejercer una custodia compartida;
11. si la ubicación y distancia entre las residencias de los progenitores perjudica la educación del hijo
12. la comunicación que existe entre los progenitores y la capacidad para comunicarse mediante comunicación directa o utilizando mecanismos alternos
13. cualquier otro criterio que pueda considerarse para garantizar el interés óptimo de los hijos

¿Qué impide la custodia compartida?

El artículo 605 del Código Civil de Puerto Rico establece que tribunal no concederá la custodia compartida:

1. cuando uno de los progenitores sufre de una incapacidad o deficiencia mental, según determinada por un profesional de la salud, y la misma es de naturaleza irreversible y de tal magnitud que le impide atender adecuadamente a los hijos y garantizar la seguridad e integridad física, mental y emocional de estos
2. cuando los actos u omisiones de uno de los progenitores resultan perjudiciales a los hijos o constituyen un patrón de ejemplos corruptores
3. cuando uno de los progenitores, su cónyuge o pareja consensual ha sido convicto por actos constitutivos de maltrato de menores
4. cuando uno de los progenitores se encuentra confinado en una institución carcelaria
5. cuando uno de los progenitores ha sido convicto por actos constitutivos de violencia doméstica
6. cuando uno de los progenitores ha cometido abuso sexual o cualquiera de los delitos sexuales tipificados en el Código Penal de Puerto Rico hacia algún menor
7. cuando uno de los progenitores, su cónyuge o pareja consensual es adicto a drogas ilegales o a alcohol

¿Cuándo procede una custodia exclusiva?

El artículo 606 del Código Civil de Puerto Rico establece que «la custodia del hijo, acompañada o no del ejercicio exclusivo de la patria potestad, puede asignarse a un solo progenitor»:

1. mientras se ventila el proceso de divorcio o de nulidad del matrimonio
2. luego de decretada la disolución o anulado el matrimonio
3. cuando hay diferencias irreconciliables o reiteradas entre los progenitores que afectan significativamente la crianza razonada, responsable y efectiva del hijo. En estos casos no puede entorpecerse o prohibirse el contacto del otro progenitor con su hijo, aunque puede regularse en las circunstancias y del modo que autoriza este Código.

¿Quién decide con qué personas se relacionarán los menores?

La profesora destacó que el artículo 619 explica que los progenitores que ejercen la patria potestad son quienes decidirán con qué personas dentro o fuera del núcleo familiar se relaciona su hija o hijo. «Por ser un derecho fundamental, la determinación de los progenitores a estos efectos goza de una presunción de corrección», añade el artículo.

El tribunal solo podrá interferir con el ejercicio del derecho de los padres o las madres cuando se demuestra la existencia de intereses apremiantes mediante prueba robusta, clara y convincente.

Fraticelli Torres puntualizó que el Código Civil eliminó el derecho a ser oídos de tías, tíos, abuelas y abuelos. Aunque estas personas conservan su derecho a llevar una causa de acción para relacionarse con los menores, ahora deberán presentar prueba robusta, clara y convincente para relacionarse con sus sobrinas, sobrinos, nietas o nietos.

Al mismo tiempo, la profesora reconoció que es importante dejar claro con quién no queremos que se relacionen los niños o las niñas. «Es importante hacerlo porque evita pleitos innecesarios», señaló la profesora.

La profesora también señaló que los acuerdos deben ser lo más claros posibles, cuando se trata de niños o niñas pequeñas. En el caso de los más grandes, deben ser acuerdos abiertos.

¿Y en caso de que alguien se tenga que mudar fuera de Puerto Rico?

Otra cosa que podrán convenir las partes en el acuerdo de custodia es la relocalización de los menores de edad, en caso de que una de las partes se tenga que mudar. La profesora Fraticelli Torres recordó que luego del huracán María, que azotó a Puerto Rico en septiembre de 2017, muchos padres o madres se llevaban menores fuera de Puerto Rico con o sin razón.

Entonces, la Ley 102 de 2018 estableció las guías de relocalización y un procedimiento de notificación al otro padre o madre.

Para evitar esos pleitos, lo mejor será establecer qué harán las partes en caso de necesitar relocalizarse. También podrían establecer que en caso de que un padre o madre tenga que relocalizarse, las partes se ajustarán a la Ley 102 de 2018.

¿La pensión se debe incluir en el acuerdo?

La respuesta de la docente es que todos los acuerdos sobre alimentos y hogar familiar se pueden atender de forma separada a los acuerdos de custodia. En síntesis, se podría hacer, pero no es algo que la profesora recomendaría.

Nota: en caso de que es se establezca la pensión de alimentos en el acuerdo, no debe ser desfavorable en comparación con lo que establecería el tribunal a partir de tablas obligatorias.

¿Pero se puede pagar por la custodia?

La respuesta corta sería «no».

A la profesora le preocuparía que haya un acuerdo donde se determina que «alguien se quede con la casa» a cambio de renunciar a la custodia.

De acuerdo con Fraticelli Torres, eso sería algo muy parecido a la confabulación o manipulación, algo que no está favorecido por el derecho.