VISITA: TODO SOBRE LA LEY PROMESA Y LA JUNTA DE SUPERVISIÓN FISCAL

por el Lcdo. Rolando Emmanuelli Jiménez, J.D., LL.M. y la Lcda. Yasmín Colón Colón, C.P.A., M.B.A., J.D. 

La Puerto Rico Oversight Management and Economic Stability Act contiene un último Título VII, con una sola sección, que parece muy general y ambigua, pero que, en el análisis detallado, puede ser muy reveladora. Dicho Título VII dispone literalmente:

TITLE VII—SENSE OF CONGRESS REGARDING PERMANENT, PRO-GROWTH FISCAL REFORMS SEC. 701. SENSE OF CONGRESS REGARDING PERMANENT, PRO-GROWTH FISCAL REFORMS.

It is the sense of the Congress that any durable solution for Puerto Rico’s fiscal and economic crisis should include permanent, pro-growth fiscal reforms that feature, among other elements, a free flow of capital between possessions of the United States and the rest of the United States.

Traducida textualmente dice lo siguiente:

Es el parecer del Congreso que cualquier solución duradera para la crisis económica y fiscal de Puerto Rico debe incluir reformas fiscales permanentes que fomenten el crecimiento (pro-growth), que tengan a su haber, entre otros elementos, un flujo de capital libre entre las posesiones de los Estados Unidos y el resto de los Estados Unidos.

Cuando se necesita interpretar una ley, las discusiones de los legisladores en las diferentes etapas de su consideración pueden indicar el sentido o interpretación de la ley. Por tanto, es importante considerar esa información a la hora de analizar, interpretar o aplicar las disposiciones legales. En la mayoría de las ocasiones, esta intención o parecer del Congreso, no está expresada en el texto de la Ley. Para conocerla se tiene que recurrir al historial de la medida legislativa.

Cuando un cuerpo legislativo expresa su parecer o intención en el texto de la Ley, implica un mandato claro en cuanto a la interpretación del alcance de las disposiciones. Por tanto, los funcionarios que tengan que actuar a tono con sus disposiciones, ya sea un tribunal al interpretarla, o un funcionario ejecutivo al ponerla en vigor, deben estar bien conscientes del alcance del sentido expuesto expresamente por el cuerpo legislativo. Cualquier actuación que contradiga esta opinión del cuerpo legislativo podría estar sujeta a ataque político o invalidación judicial.

Es muy poca la información disponible sobre el origen y aprobación de esta Sección 701. Llegó en la etapa final del trámite legislativo en la Cámara de Representantes, pues se propuso mediante enmienda presentada por el Representante Tom MacArthur, Republicano del tercer distrito de Nueva Jersey, durante el proceso de revisión final (Markup) del Comité de Recursos Naturales de la Cámara de Representantes federal que se llevó a cabo el 25 de mayo de 2016. Del récord en vídeo de la vista del Comité, se desprende que la enmienda fue adoptada a viva voz. Sin embargo, no hubo mucha explicación sobre su contenido, salvo que promovería el crecimiento económico mediante la creación de zonas empresariales. La enmienda recibió el endoso del Comisionado Residente, Pedro Pierluisi, y la apoyó la Asociación de Industriales de Puerto Rico.

Lo primero que debe decirse al tratar de entender esta disposición es que el "sense of Congress" de la Sección 701 debe leerse como intención o parecer legislativo en cuanto al tipo de reformas generales que entienden deben implantarse en Puerto Rico, pero no se expresa una voluntad legislativa concreta sobre en qué esto se traduce específicamente. Debe notarse que el texto de la ley no incluye siquiera las zonas empresariales que el Representante MacArthur mencionó en el Comité. El lenguaje de la Sección permite un amplio margen discrecional e interpretativo a base de esta información escasa. Por tanto, no hay garantía alguna de que servirá de criterio vinculante a la hora de determinar las medidas fiscales a implantarse, pues va a depender de la interpretación que le impartan los funcionarios relacionados a la Ley, particularmente la Junta de Supervisión.

Sin embargo, al diseccionar esta Sección 701, saltan a la vista tres conceptos fundamentales que pueden traducirse en expresiones legislativas concretas:

1. Reformas fiscales duraderas.
2. Que fomenten crecimiento.
3. Que mantengan el flujo de capital libre entre las posesiones de los Estados Unidos y el resto de los Estados Unidos.

El término reformas fiscales duraderas se refiere a cambios perdurables en las políticas del manejo adecuado de los fondos del territorio y sus recaudos tributarios. Esto implica necesariamente, mejoras en los procesos de la contabilidad, disponibilidad de información confiable, el control del gasto público y cambios al sistema tributario para garantizar recursos adecuados.

Reformas fiscales duraderas podría implicar otra reforma contributiva que capte mayores recaudos, particularmente de la economía informal, que no tenga efecto regresivo. Es decir, que tenga efectos impositivos proporcionales al ingreso de los contribuyentes, y que no afecte el desarrollo empresarial.

Conforme a la Sección 701, estas reformas duraderas van atadas necesariamente a la condición de que fomenten el crecimiento económico (pro-growth). Por tanto, no pueden ser cambios que se piensen desde la única perspectiva de aumentar los recaudos, si esto va a deteriorar aún más la salud económica del territorio. La historia reciente de Puerto Rico demuestra claramente cómo las imposiciones fiscales indiscriminadas con el mero ánimo de aumentar los recaudos han contribuido decisivamente a la caída continua de la economía del país. Por otro lado, estas reformas fiscales duraderas deben contener un modelo tributario que fomente la inversión extranjera garantizando recaudos razonables y con métricas sobre el impacto y cumplimiento de las metas y objetivos del incentivo para garantizar su eficacia.

Por último, se podría decir que, dentro de este concepto de reformas fiscales duraderas, podría requerirse la intervención directa con la relación política entre Puerto Rico y Estados Unidos mediante cambios a tono con la Cláusula Territorial de la Constitución de Estados Unidos a la Ley 600 (PL 81-600) y otras disposiciones de ley relacionadas. Debe recordarse que la Ley 600 contiene las disposiciones principales sobre la relación política y fiscal entre Puerto Rico y Estados Unidos. Un área que podría trabajarse es lo relativo a la Ley de Cabotaje, que perjudica sustancialmente nuestra economía al tener que pagar costos exagerados y monopolísticos para la transportación de productos entre Puerto Rico y Estados Unidos.

En el proceso de Markup del Comité, y en los documentos que se prepararon durante el proceso de aprobación de la Ley, se señalaron las disposiciones de la Ley que, según los congresistas, fomentan el crecimiento económico y que se codificaron en el Título IV; tales como, las relacionadas con el grupo de trabajo del Congreso para estudiar el impacto de las leyes federales en la situación económica de Puerto Rico conocido como el Task Force; los informes y cambios relacionados con los pequeños negocios; y la malsana reducción de salario mínimo a los jóvenes. Finalmente, se mencionaron las disposiciones sobre la revitalización de la infraestructura, bajo el Título V. Fuera de estas disposiciones discretas de la Ley, no hay cambios profundos ni abarcadores que fomenten el crecimiento económico de Puerto Rico.

Lo que fue evidente al momento del Markup, y que ahora parece incuestionable luego de la elección de Donald Trump a la presidencia, es que no se podrá contar con paridad de fondos federales como medida de crecimiento económico. Esto quedó claro en el proceso de Markup en la Cámara cuando el Representante Gallego, Demócrata del séptimo distrito de Arizona, presentó una enmienda para que el Task Force estudiara el acceso de Puerto Rico a los programas de salud federales. No se propuso paridad de fondos. Se propuso meramente que el Task Force estudiara el asunto. La enmienda, que estuvo a punto de no aprobarse, pasó por un voto (19 votos a favor y 18 en contra). Esto, por supuesto, confirma que el asunto del acceso a fondos federales de salud es uno muy controversial y que genera mucha oposición, hasta el grado de no querer ni tan siquiera incluir el asunto como tema de estudio del Task Force.

Por otro lado, los anuncios de que en el 2017 se podría eliminar o modificar sustancialmente la ley conocida como Obamacare y que actualmente suministra fondos sustanciales para el plan de salud de Puerto Rico, podrían dar al traste con las expectativas locales de que se extienda el financiamiento federal para este programa esencial de salud pública en Puerto Rico. La eliminación de esos fondos podría dejar más de 100,000 puertorriqueños sin seguro médico. Estos fondos, aún con la Obamacare vigente, están destinados a eliminarse al final del año 2017, a menos que el Congreso actúe para extenderla, lo que, como hemos mencionado, parece altamente improbable.

La paridad de fondos federales es un derecho de los estados federados y un asunto discrecional del Congreso en cuanto a los territorios. Todo esto depende, por supuesto, de la visión política de los congresistas. En estos tiempos en que el Partido Republicano domina ambas cámaras del Congreso y con una presidencia de Donald Trump, es prácticamente imposible contar con la expectativa de paridad de fondos federales para lograr crecimiento económico. También es evidente, que bajo las circunstancias políticas y económicas imperantes, es una quimera contar con que Puerto Rico sea admitido como estado en un futuro cercano como ha propuesto el gobernador electo Ricardo Rosselló.

Con este panorama político se recibirá el informe del Task Force que debe estar disponible el 31 de diciembre de 2016. El informe de este comité bicameral y bipartita tiene que presentar alternativas viables para el crecimiento económico. Pueden venir propuestas de paridad de fondos federales en el área de la salud que avalen los 8 miembros del grupo de trabajo, pero tendrían que convencer a una mayoría de los 435 congresistas y 100 senadores para su aprobación.

El otro elemento que menciona la Sección 701 es que las medidas fiscales duraderas que fomenten el crecimiento económico deben mantener el flujo de capital libre entre las posesiones de los Estados Unidos y el resto de los Estados Unidos. Esto puede tener dos contenidos implícitos: (1) que se mantengan las puertas abiertas para la inversión externa directa de los Estados Unidos en Puerto Rico, motivada por incentivos contributivos federales; y, (2) que se garantice la vigencia de la Cláusula de Comercio Interestatal del Artículo I, Sección 8, de la Constitución Federal.

En cuanto a incentivar la inversión externa directa de los Estados Unidos en Puerto Rico mediante incentivos contributivos federales, existe una historia que también le cierra las puertas. El caso clásico fue la fenecida Sección 936 del Código de Rentas Internas federal. Los Republicanos no van a aprobar medidas de esta naturaleza que les recuerden remotamente leyes de mantengo corporativo o paraísos fiscales. Aunque no existe información precisa sobre la posible postura de Trump ante estos programas de incentivos contributivos, lo que sí ha hecho claro es que quiere que los empleos regresen a su país, no que se establezcan en otros territorios o países extranjeros.

Actualmente, los sectores estadolibristas, en un esfuerzo por mantener la viabilidad económica de su proyecto político, han planteado que se haga otra enmienda al Código de Rentas Internas para modificar la Sección 245. Mediante la sección 245A se establecería una deducción de un 85% en el dividendo de la repatriación y se reduciría a cerca de la mitad la tasa contributiva de las empresas estadounidenses en la isla. La enmienda cambiaría lo que actualmente ocurre con estas corporaciones, que, en lugar de enviar sus ganancias a Estados Unidos, las dirigen a afiliadas en Europa y Asia.

Desde antes de que se aprobara la Ley PROMESA, el primer ejecutivo, García Padilla, ha estado en reuniones infructuosas para buscar la aprobación de este mecanismo. Un cambio de esta naturaleza al Código de Rentas Internas federal no va a ocurrir a favor de Puerto Rico a menos que favorezca otros intereses fundamentales de los Estados Unidos. Tendremos que esperar a que el presidente electo, Trump, comience a delinear sus políticas contributivas y de creación de empleos, para ver si esta iniciativa tiene futuro.

Por otro lado, la Cláusula de Comercio Interestatal establece que es el Congreso el que tiene el poder de reglamentar el comercio entre los estados y con los países extranjeros. Es una de las limitaciones fundamentales al crecimiento económico de Puerto Rico, porque obliga al libre flujo de los productos importados desde Estados Unidos, lo que impide el desarrollo de la industria y el comercio local que se ve asediado por importaciones masivas de productos de menor precio y calidad, que lamentablemente se benefician del favor de las masas poblacionales empobrecidas y que, por sus circunstancias económicas, no les queda otra alternativa que adquirirlos. Bajo estos términos, nuestra industria agropecuaria, entre otras, siempre han estado en jaque y sobreviviendo en la precariedad.

Bajo la Cláusula de Comercio Interestatal, Puerto Rico no puede imponer condiciones o tributos necesarios para proteger nuestros productos e industrias. Tampoco puede imponer contribuciones a transacciones comerciales masivas de fuga de capital como las que se intentaron con las medidas contra el "Transfer Pricing" de Walmart. Estas medidas fueron invalidadas por la Corte Federal bajo el pretexto de que violaban la referida Cláusula. Bajo este estado de derecho, Puerto Rico no tiene los poderes y beneficios económicos de un estado, pero tiene que cumplir con las limitaciones que impone el Congreso en cuanto a la regulación del comercio extranjero. La Cláusula de Comercio Interestatal no beneficia a Puerto Rico. Le perjudica. Por tanto, afecta su crecimiento económico.

Reflexiones finales

Las circunstancias económicas de Puerto Rico y las propuestas diseñadas para lidiar con esta situación expresada en el Plan Fiscal de 10 años sometido por el gobierno a la Junta de Control Fiscal, el 14 de octubre de 2016, establecen claramente que, aun implantando todas estas medidas y contando con la paridad de fondos federales, el déficit acumulado al final de este periodo rondará por los 5,500 millones de dólares. Es decir, las medidas económicas propuestas no serán suficientes para que se alcancen las metas de la Ley de lograr 4 presupuestos balanceados y acceso a costos razonables a los mercados de bonos municipales.

La historia reciente, los números que evidencian las crisis, las medidas que se suplican al Congreso en el Plan Fiscal, y la oposición a concederlas, nos llevan a la única conclusión de que bajo el régimen colonial vigente no es posible atajar la crisis fiscal y económica. Por eso, el Plan Fiscal sometido por el gobierno a la Junta de Supervisión está herido de muerte. En primer término, el Plan parte de la premisa de que Puerto Rico puede aguantar diez años adicionales sin resolver su crisis política de ausencia de poderes para lidiar con la debacle económica estructural a la que nos llevó la relación colonial del Estado Libre Asociado; y, en segundo término, las medidas que propone para lograr crecimiento económico dentro del esquema colonial, no tienen cabida en la visión política del Congreso.

Dentro de este cuadro político y económico, tres elementos tienen que coincidir necesariamente para lograr cuadrar el Plan Fiscal y los presupuestos: (1) voluntad política para implantar medidas fiscales y una reforma contributiva que fomente el crecimiento y con los objetivos que hemos mencionado; (2) una reestructuración profunda y abarcadora de la deuda pública; y (3) la paridad de los fondos federales. El primero y el segundo punto dependen de la Junta de Supervisión; el tercero, de un Congreso actualmente opuesto tenazmente a desembolsos adicionales para Puerto Rico.

Todo parece indicar que, conforme a este panorama político y económico, tomando en cuenta la información divulgada por el gobierno en el referido Plan Fiscal y la realidad de la no disponibilidad de alternativas económicas de rescate como la paridad de fondos federales, se presenta ante nosotros entonces un nudo gordiano insoluble, a menos que lo cortemos de golpe tomando determinaciones firmes de naturaleza estructural en la relación entre Puerto Rico y Estados Unidos.

Por un lado, si no llevamos a cabo transformaciones estructurales extraordinarias, la única alternativa que quedaría sería cortar severamente los fondos destinados a los servicios esenciales, tales como salud, seguridad y educación. Esto profundizaría la crisis, pues aumentaría los niveles de pobreza, desempleo y fomentaría la emigración, con la correspondiente pérdida de consumidores de clase media educada que sostengan el andamiaje económico, lo que haría igualmente imposible lograr el cuadre de los presupuestos. Puerto Rico se mantendría en el espiral económico descendente y sin fondo que estamos viviendo, hasta una miseria económica y social que se develaría sin consecuencias ante los ojos insensibles de un Congreso republicano y una presidencia de Donald Trump.

Por el otro lado, solo quedan disponibles medidas estructurales que trasformen la relación política y económica entre Puerto Rico y Estados Unidos. Por tanto, además de los elementos antes mencionados, hace falta un elemento adicional: la modificación de la relación política de Puerto Rico con los Estados Unidos, ya sea mediante su admisión como estado, con todas las consecuencias económicas, políticas y culturales que esto acarrea, o el traspaso permanente de los poderes soberanos para lograr la independencia del país, o para ejercer la voluntad libre de entrar en un tratado internacional con los Estados Unidos, que permita lograr acuerdos mutuamente beneficiosos hasta que cualquiera de las dos partes decida terminar la relación. Para lograr cualquiera de estos cambios, es indispensable que se tomen medidas de indemnización para que ya sea el nuevo estado federado, o la república independiente o asociada, puedan alcanzar su viabilidad económica y social.

«Cortar el nudo gordiano» significa en este contexto, resolver tajantemente y sin contemplaciones el problema. Solo bajo este escenario de resolución del problema colonial, es que se hace probable que, según dispuesto en la Sección 701, se tomen las medidas fiscales duraderas que fomenten el crecimiento económico para lograr la salida a la crisis fiscal y económica de Puerto Rico, garantizando bajo condiciones balanceadas y justas, el libre flujo de capital entre ambas naciones.

El Plan Fiscal colonial nos lleva a un callejón sin salida. Es tiempo para un diálogo franco y sereno que permita ver sus consecuencias y expectativas fatulas, para coordinar entonces, los planes de acción que nos encausen hacia soluciones concretas y viables.

* Socios del Bufete Emmanuelli, C.S.P., estudio de abogados y notaría ubicado en Ponce, Puerto Rico.