por Mónica Ramos Benítez (Ferraiuoli LLC)

Debido al rol de la tecnología en nuestro diario vivir, un gran número de compañías se ha ido apartando de los medios tradicionales de publicidad y mercadeo en busca de otras formas en que puedan alcanzar a su público objetivo, el que cada vez más está más conectado al mundo digital. Desde hace ya varios años, las compañías han estado utilizando el método de mercadeo a través de influencers (o el influencer marketing) en las redes sociales, quienes tienen miles de seguidores y han resultado ser la solución para estas compañías en sus esfuerzos de alcanzar a su público objetivo.

El método de influencer marketing es relativamente sencillo. Las compañías identifican a uno o varios influencers cuyos seguidores se encuentran dentro de su público objetivo, y contratan con estos para que mercadeen sus productos a través de sus plataformas de redes sociales, tales como Instagram, Facebook y YouTube. Este método le ahorra dinero a las compañías, ya que los influencers generan su propio contenido –el cual casi siempre es de muy alta calidad– y la publicación en sus redes sociales sirve como una campaña publicitaria, anuncio o promoción del producto de la compañía, dirigido directamente a su público objetivo. Sin embargo, es precisamente la generación orgánica de contenido por los influencers que presenta un problema de derechos de propiedad intelectual: ¿quién retiene los derechos de autor sobre el contenido creado en una campaña con un influencer?

Los derechos de autor, o copyrights en inglés, son los derechos que tiene toda persona que crea una obra original literaria, musical, visual (plástica o gráfica), dramática, artística o de cualquier otro tipo que sea creativa y sea expresada en un medio tangible de expresión. Típicamente, al generar contenido para colaboraciones con diferentes marcas o compañías, los influencers usan de su propio tiempo, intelecto creativo y recursos para ello, ya sea buscando localizaciones idóneas, editando sus propias fotos y/o vídeos, y diseñando todos los diferentes elementos que comprenderán la imagen a ser publicada. Es por esto que, en ausencia de un contrato pactado entre la compañía y el(la) influencer, los derechos de autor sobre el contenido creado pertenecen al influencer, particularmente si se trata de un(a) fotógrafo(a), independientemente de que haya sido creado para la marca o compañía y que le hayan pagado para ello. Esto último significa que la compañía no podrá recrear, reproducir o reusar el contenido de la campaña sin el consentimiento del influencer.

Además de los derechos de autor, también entra en juego el derecho de imagen, o publicity rights en inglés, del influencer cuya imagen se proyecta en el contenido y de la cual la compañía se está beneficiando económicamente mediante la promoción de sus productos. El derecho sobre la propia imagen provee al individuo un derecho propietario sobre lo que es su identidad, y cualquier persona que la utilice con fines o propósitos comerciales, mercantiles o publicitarios sin su previo consentimiento, podría ser responsable por los daños causados.

Por todo lo anterior, la mejor práctica para las marcas o compañías que contraten con influencers para mercadear sus productos es que, previo a la campaña publicitaria, anuncio o colaboración, establezcan los términos y condiciones de los derechos de autor y/o de imagen sobre el contenido que sea generado mediante un contrato escrito. Podría pactarse, por ejemplo, el derecho exclusivo de usar el contenido por un periodo de tiempo determinado, o permitir que el influencer sea el dueño del contenido pero que la compañía retenga el derecho a usarlo en campañas o anunicios futuros.

Más allá, establecer los términos y condiciones mediante contrato previo también le permite a las compañías retener el control sobre la campaña o promoción, asegurándose que el anuncio de su producto o marca esté alineado con su misión e imagen, y así evitar cualquier posible problema de mala publicidad. Otro aspecto importante que debe incluirse en el contrato es la obligación de cumplimiento con las guías de la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) para la publicidad y mercadeo en redes sociales, las cuales requieren, entre otras cosas, que los influencers divulguen cuando el contenido publicado es una promoción o anuncio pagado utilizando hashtags como #ad o #sponsored. La inclusión de esta obligación en el contrato provee una protección para las compañías ante un posible incumplimiento por el influencer con las guías de la FTC.

Cualesquiera que sean los acuerdos a que la compañía llegue con el influencer, es de suma importancia que los mismos se pacten por escrito antes de comenzar la campaña o colaboración, de modo que todas las partes estén claras de los términos y condiciones del negocio y así se evite una potencial violación de derechos de autor y/o de imagen.

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